Expertise zum Erkenntnis des UVS des Landes Oberösterreich vom 13.8.2013

Gegen die am 30. März 2012 bescheidmäßig erteilten Konzessionen in Oberösterreich richtete sich die Berufung eines unterlegenen Anbieters beim UVS. Am 13.8.2013 hat der UVS diese Berufung abgewiesen.

Am 13.8.2013 kam nun der UVS zu seinem Erkenntnis.

Spieler-Info.at hat die Anwaltskanzlei Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH mit einer Expertise des UVS-Erkenntnis beauftragt, die wir hier gerne veröffentlichen:

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1.      Das gegenständliche Verfahren wurde von der unterlegenen Konzessionswerberin eingeleitet und betraf die Erteilung einer Bewilligung für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung nach dem oberösterreichischen Glücksspielautomatengesetz. Nach § 3 Abs 1 des oberösterreichischen Glücksspielautomatengesetzes dürfen Ausspielungen mit Glückspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen.

1.1.   Die Aufstellung und der Betrieb von Glücksspielautomaten kann entweder in Automatensalons (vgl. § 2 Zif 5 OöGSpAG) oder in Form der Einzelaufstellung (vgl. § 2 Zif 8 OöGSpAG) erfolgen.

1.2.   Gesetzlich normiert ist, dass in Oberösterreich nur drei Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten erteilt werden dürfen, wobei die Bewilligungserteilung durch die Landesregierung nach vorheriger öffentlicher und transparenter Interessenssuche zu erfolgen hat.

1.3.   Das Gesetz legt fest, dass eine solche Bewilligung nur

*     einer juristischen Person, die als Kapitalgesellschaft mit einem Aufsichtsrat eingerichtet ist;

*     die keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist;

*     die über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens € 8.000,00 je betriebsberechtigtem Glücksspielautomat verfügt, wobei die rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Art und Weise nachzuvollziehen ist und die Mittel mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20% des Mindeststamm- oder Mindestgrundkapitals sicherzustellen sind;

*     die eine oder mehrere Geschäftsleiter bestellt, die aufgrund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschlussgrund gemäß § 13 GewO vorliegt;

*     die eine Konzernstruktur vorweisen, die eine wirksame Aufsicht über die BewilligungsinhaberIn nicht behindert;

*     die Maßnahmen vorsieht, die gemäß § 2 Abs 3 GSpG eine über einen Zentralcomputer vernetzte Durchführung der Abrechnung von Glücksspielautomaten und der Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH ermöglicht;

*     die ein Konzept über die Schulung der Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtungen vorweist;

*     die ein Konzept über ein Kontrollsystem und die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spieler­schutzmaßnahmen von der Spielinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche und der Spielzeiten der Spielerinnen und Spieler vorlegt

erteilt werden.

1.4.   Zusammengefasst ist nachzuweisen, dass die Erteilung der Bewilligung vom öffentlichen Interesse abhängig ist, insbesondere die Einhaltung der Bestimmungen über den Spielerschutz und Geldwäsche-Vorbereitung sowie der Aufsicht dienen sollen. Der Bewilligungsbescheid ist mit einer Maximaldauer von 15 Jahren begrenzt.

2.      Vorweg:

Die Berufung der unterlegenen Bewerberin wurde abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Lediglich in Hinblick auf die Maximaldauer wurde der Bescheid abgeändert, sodass die Konzession nur für 10 Jahre und für insgesamt 450 Glücksspielautomaten vergeben wurde.

3.      Vom UVS Oberösterreich wurde festgehalten, dass die oben genannten gesetzlichen Voraussetzungen  des § 3 GSpG (vgl. Punkt 1.3.) sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von der mitbeteiligten Partei (der schließlich die Konzession bewilligt wurde) erfüllt wurden.

         Da nach Ansicht des UVS Oberösterreich sowohl die Beschwerdeführerin als auch die mitbeteiligte Partei, die schließlich die Konzession erhalten hatte, bei Zusammenschau und Bewertung der Kriterien des § 3 Abs 5 OöGSpAG gleich zu bewerten waren, kam in weiten Bereichen auf eine Prognoseentscheidung an, welche der Bewerberinnen die Voraussetzungen künftig am besten erfüllen würde. Sohin wurde einerseits auf die Zuverlässigkeit der Bewerberinnen, andererseits auf die Beurteilung der Konzepte zur Verhinderung von Spielerschutz bzw. der Konzepte zum Spielerschutz an.

4.      Zur Zuverlässigkeit der Bewerber:

         Der unterlegenen Beschwerdeführerin wurde von Seiten der konzessionsvergebenden Behörde im Zusammenhang mit ihrer ordnungspolitischen Zuverlässigkeit und der wirksamen Beaufsichtigung im Zusammenhang mit der Konzernstruktur zu Recht vorgehalten, dass sich „Bedenken dadurch ergeben [haben], dass die Behörde in Erfahrung gebracht hat, dass ihre Gesellschafterin bzw. deren Tochtergesellschaften in der Vergangenheit mehrmals Probleme mit den Behörden hatten. Die Bedenken waren jedoch nicht so gravierend, um die Bewerberin vom weiteren Verfahren auszuschließen.“. Im Zeitraum zwischen Februar 2011 und März 2013 erfolgten eine Vielzahl von behördlichen Beschlagnahmen von Glücksspielautomaten, die von der Beschwerdeführerin ohne entsprechende behördliche Bewilligung aufgestellt wurden. Diese Beschlagnahmen wurden auch durch mehrere Erkenntnisse des oberösterreichischen Verwaltungssenats bestätigt und sind in Rechtskraft erwachsen.

         Der UVS Oberösterreich nahm jedoch an, dass von der Beschwerdeführerin die konfiszierten Glücksspielautomaten auf Basis einer bis zum März 2013 vertretbaren Rechtsansicht ausgestellt wurden. Der UVS Oberösterreich ging – überaschenderweise – auch von Zuverlässigkeit der Beschwerdeführerin aus.

         Die fachliche Eignung der namhaft gemachten Personen gemäß § 3 Abs 1 Zif 4 OöGSpAG wurde im analysierten Erkenntnis vom oberösterreichischen UVS nicht berücksichtigt bzw. bewertet, obwohl dies bei der Vergabe ein wesentliches Element darstellen sollte.

5.      Zu den Konzepten des Spielerschutzes und Vermeidung von Spielsucht:

Da nach Ansicht des UVS Oberösterreich beide Bewerber im Sinne des Gesetzes zuverlässig waren, legte er das OöGSpAG dahingehend aus, dass jenem Antragsteller der Vorzug zu geben sei, die unter Beachtung der Vorschriften dieses Landesgesetzes erwarten lassen, dass sie die Spielerschutzbestimmungen und die Maßnahmen zur Geldwäschevorbeugung am besten ausüben wird. Es kam sohin auf eine reine Prognoseentscheidung an.

5.1.   Die von der (unterlegenen) Beschwerdeführerin vorgelegten Schulungskonzepte und die Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen wurden bereits im angefochtenen Bescheid (von der Behörde) bemängelt, da zwar unmittelbar unterhalb der Ebene des Geschäftsführers eine für den Spielerschutz verantwortliche Stabstelle eingerichtet wäre, insgesamt aber unklar bleibe, welche Spielerschutzmaßnahmen in welcher Form umgesetzt werden. Auch war unklar, wer im Unternehmen eine entsprechende externe Ausbildung beim Institut für Glücksspiel und Abhängigkeit zur absolvieren habe und innerhalb welchen Zeitraumes diese externe Ausbildung abgeschlossen werden müsste.

5.2.   Der nunmehrigen Konzessionsinhaberin wurde im Zusammenhang mit den Spielerschutzeinrichtungen und dem Mitarbeiterschulungskonzept zugutegehalten, dass sie die Schulungen selbst durchführen wird und die Schulungen nicht – wie bei der Beschwerdeführerin – an Externe ausgelagert wird. Auch wurde von besseren Intervallen bei den (Wiederholungs-)Schulungen gesprochen.

5.3.   Im Zusammenhang mit den Konzepten zur Verhinderung von Spielsucht wurde der nunmehrigen Konzessionsinhaberin zugutegehalten, dass hinsichtlich des Zuganges zu ihren Glücksspielautomaten, der Zuständigkeit zur Setzung der Kontrollmaßnahmen und der Sperrdauer der Vorzug zu geben ist. Auch ist der UVS Oberösterreich davon ausgegangen, dass nach dem Konzept der nunmehrigen Konzessionsinhaberin der Kinder- und Jugendschutz durch Zutrittskontrollen und Kontrollen der amtlichen Lichtbildausweise besser entsprochen wird, als dem Konzept der unterlegenen Beschwerdeführerin.

5.4.   Beiden Konzepten wurde jedoch zugutegehalten, dass die Ultima-Ratio-Maßnahme der Spielersperre über einen Zeitraum, der zumindest 6 Monate beträgt, eine geeignete Methode zur Bekämpfung der Glücksspielabhängigkeit, sowie anderer Suchtverhalten begründet.

6.      In einem Exkurs verweist der UVS Oberösterreich auch darauf, dass nach seiner Rechtsauffassung das dem GSpG zugrunde liegende (Quasi-)Monopolsystem verfassungswidrig erscheint.

6.1.   In diesem Zusammenhang wird schließlich auch auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16.03.2013, Geschäftszahl G82/12 verwiesen, wonach das Höchstgericht, dem die generell verbindliche Letztentscheidungsbefugnis zukommt, eine andere Rechtsmeinung vertritt.

7.      Zudem verweist der UVS Oberösterreich – ohne tatsächlichen Bezug auf die vorliegende Entscheidung – auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2013 zur Geschäftszahl B 422/2013-9. Daher wird auch dieses Erkenntnis, welches sich mit der Differenzierung zwischen dem verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestand des § 52 GSpG und dem gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 169 StGB auseinandersetzt, kurz wie folgt analysiert und zusammengefasst:

7.1.   Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes kann es nach Anwendung der materiellen Strafbestimmungen des § 52 GSpG und des § 168 StGB zu einem Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. Zusatzprotokoll EMRK kommen. Hierbei handelt es sich um eine neue Entscheidung, die eine Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis vertreten durch den Verwaltungsgerichtshof kommt.

7.2.   Nach der Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes wurde mit der GSpG-Novelle 2010 vom Gesetzgeber die ausdrückliche Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB verankert. Aufgrund dieser Novelle tritt eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Gemäß § 52 Abs 2 GSpG sind nun Einsätze von über € 10,00 für (Automaten) Spiele nicht mehr als „geringe Beträge“ zu qualifizieren, sodass in diesen Fällen die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit nach dem GSpG „hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt“ (VfGH B 422/2013-9).

7.3.   Nach § 52 Abs 2 GSpG wurde in der Verwaltungspraxis bis dato auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als € 10,00 in einem einzelnen Spiel abgestellt und ergibt sich daraus die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden. Die (vom VwGH angenommene) Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergibt sich nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz € 10,00 übersteigt. Für die übrigen Fälle verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

7.4.   Aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2013 zur Geschäftszahl B 422/2013-9 wird die Bestimmung des § 52 GSpG verfassungskonform ausgelegt, dass nicht auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt werden darf, da sonst dasselbe Verhalten einer Person in mehrere strafbare Handlungen verlegt werden könnte, obwohl diese strafbare Handlungen dieselben wesentlichen Elemente aufweisen.

         Aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes ist sohin bei der Frage der Zuständigkeit, ob eine „Glücksspielveranstaltung“ (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerische Zugänglichmachung von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) vorliegt auf den Maximaleinsatz von über € 10,00 pro Spiel abzustellen, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,00 oder mehr als € 10,00 tatsächlich leistete.

7.5.   Dies hat zur Folge, dass die Behörden in ihren Ermittlungsverfahren zu prüfen haben, wie hoch der maximal mögliche Einsatz des Glücksspielautomaten ist. Ist dieser Betrag größer als € 10,00, ist nicht mehr die Verwaltungsstrafbehörde zuständig, sondern ist der Akt vom Strafgericht bzw. der Staatsanwaltschaft gemäß § 168 StGB fortzuführen.

         Dies hat zur Folge, dass Doppelgleisigkeiten und Doppelbestrafungen vermieden werden (sollen).

8.      Resümee:

8.1.   Im Erkenntnis des UVS Oberösterreich wird ausgeführt, dass für die Konzessionsvergabe die Zuverlässigkeit des Bewerbers und die Konzepte im Sinne des Spielerschutzes genauestens zu prüfen sind. Die grundsätzlichen gesetzlichen Voraussetzungen werden von den Bewerbern um die Konzession leichter erfüllt werden, wesentlich ist jedoch die Prognose im Sinne des Spielerschutzes.

8.2.   Aufgrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 13.06.2013 zur Geschäftszahl B 422/2013-9 wird offenkundig, dass sowohl eine Novellierung des GSpG als auch des § 168 StGB geboten ist. Insbesondere muss die Zuständigkeitsfrage abschließend geklärt werden. Aufgrund des Erkenntnisses sind für die nunmehr zu entscheidenden Verfahren die Zuständigkeiten dahingehend geregelt, dass auf den Maximaleinsatz des Glücksspielautomaten abzustellen ist. Sollte dieser Betrag über € 10,00 liegen, so liegt eine gerichtlich strafbare Tat vor und ist für die Ermittlungen die Staatsanwaltschaft zuständig. Unter einem Betrag von € 10,00 möglichen Spieleinsatzes am Automaten ist nach wie vor die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs 1 GSpG gegeben.