Funwechsler „afric2go“: der durchschaute Trick!

Spieler-Info.at erreichte am 3.7.2014 ein E-Mail eines „bekannten Aufstellers“ mit folgendem Text.

3.7.2014:
„Sie schreiben das bei den BP Tankstellen Alland und Purgstall illegale Automaten stehen das entspricht nicht den Tatsachen dort stehen Funwechsler und die sind laut Land OÖ wo Herr Lehner eine schriftliche Bestätigung abgegeben hat das es sich um legale Automaten handelt.Sie sollten sich wirklich um die illegalen kümmern und die Leute die sich ans Gesetz halten in Ruhe lassen.“

4.7.2014:
„Sie können sich bezüglich der Geräte Africa 2 GO beim Land OÖ erkundigen dort liegt auf das es sich laut Hrn. Lehner um ein genehmigtes Spiel handelt und nicht in die Illegalität fällt, weiters gibt es mehrere Urteile die das auch bestätigen. Die von Ihnen angeführten Bp Plätze wo sich so ein Gerät Africa2Go befindet sind nicht illegal. Ich bitte Sie die Geräte nach Prüfung meiner Angaben von ihrer illegalen Liste zu nehmen wenn nicht werde ich rechtliche Schritte gegen ihre falsche Behauptung unternehmen.“

Spieler-info.at ersuchte den Leiter der Finanzpolizei, Wilfried Lehner, MLS, um eine Stellungnahme, immerhin wird dieser in Gerichtsurteilen zitiert.

Das Ergebnis zeigt, wie schamlos Erzeuger und Aufsteller das Gericht, ihre Partner, welche den Aufstellplatz zur Verfügung stellen und die Öffentlichkeit, vor allem aber die SPIELER (!) mit allen Tricks und List „vorführen“.

BMF/Wilfried Lehner: „Tatsächlich handelt es sich bei dem „Rundschreiben“ der Fachabteilung um ein aus dem Zusammenhang gerissenes Zitat meinerseits, das leider auch nur teilweise wiedergegeben wurde. Tatsächlich habe ich festgestellt, dass ein Gerät, das der vom technischen Gutachter beschriebenen Funktionsweise entspräche und auch so betrieben wird, meiner Ansicht nach nicht dem Ausspielungsbegriff unterläge, da diesfalls ein Kauf eines Liedes samt nachfolgender Gratisteilnahme an einem Spiel erfolgte, eine geldwerte Einsatzleistung fände demnach nicht statt. Voraussetzung für eine derartige Annahme ist jedoch, dass der Gegenwert der erworbenen Lieder auch tatsächlich mit dem Münzeinwurf in Relation steht und nicht eine faktische Überzahlung erfolgt, die dann ihrerseits eine Einsatzleistung darstellte.
In der Praxis hat sich aber vielfach bei Kontrollen herausgestellt, dass die Geräte teilweise anders betrieben werden, dass ein USB-Stick mit Kettchen am Gerät befestigt ist, um die Lieder nicht abspielen zu müssen, dass zwei Geräte nebeneinander betrieben werden (bei Musikboxen denkunmöglich), dass Geräte in musikbeschallten Räumen aufgestellt werden oder dass die Lautstärke teilweise so gedrosselt wurde, dass die Musik nicht mehr vernehmbar ist bzw. die Gäste nicht vom Geräuschpegel der Musik belästigt werden usw. Bei derartigen Betriebsformen kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Erwerb von Liedern oder das Abspielen von Liedern tatsächlich im Vordergrund steht, vielmehr muss bei derartigen Betriebsformen von einer Umgehungshandlung zur tatsächlichen Abwicklung von entgeltlichen Glücksspielen ausgegangen werden. Es wird daher im Einzelfall zu prüfen sein, welche Funktionen das Gerät aufweist bzw. in welcher Form und welcher Umgebung der Betrieb erfolgt, um das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gem § 2 Abs 4 GSpG zu verifizieren.“

Wie Spieler-Info.at feststellte, handelt es sich bei den eingangs zitierten e-Mails vom 3. und 4.Juli um eine gefakte Email-Adresse.

Spieler-Info.at bat die renommierte Kanzlei Böhmdorfer – Schender Rechtsanwalt GmbH um eine aktuelle Expertise unter Einbeziehung der aktuellen Urteile bzw. der damit zusammenhängenden Judikatur.

Bitte lesen Sie die spannende Juristische Darstellung:

Nach eingehender Recherche konnten 2 einschlägige Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aufgefunden werden, die zum Schluss kommen, dass es sich bei den afric2go-Geräten nicht um Glücksspielgeräte handelt sondern um (legale) Wechselgeräte mit der Funktion einer Musikbox. Als Beilage übermitteln wir diese Entscheidungen des Verwaltungsgerichts (LVwG OÖ vom 28.1.2014 LVwG-410095/3/WEI/Ba ; LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK)

Nach einer rechtlichen Prüfung, insbesondere im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, zeigt sich, dass diese Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich mit der Rechtsansicht des Höchstgerichts nur schwer vereinbar sind. Die rechtlichen Argumente haben wir in folgender Expertise zusammengefasst:

Entscheidungen des oberösterreichischen Landesverwaltungsgerichts stiften Verwirrung

1.         Mit Beginn dieses Jahres haben in Österreich die neu geschaffenen Landesverwaltungsgerichte ihre Arbeit aufgenommen. Damit wurden die Unabhängigen Verwaltungssenate abgeschafft und durch diese neuen Gerichte ersetzt. Über eine Berufung gegen eine Verwaltungsstrafe, zB wegen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz, entscheidet jetzt das LVwG des jeweiligen Bundeslandes. Das „letzte Wort“ hat aber immer noch der Verwaltungsgerichtshof, bei dem gegen die Entscheidung eines Landesverwaltungsgerichts Revision erhoben werden kann. Die Revision an den VwGH entspricht im Wesentlichen der altbekannten Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

2.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat über eine Berufung gegen einen Strafbescheid wegen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz entschieden. Diese Entscheidung hat aber wenig „entschieden“ sondern wirft eine ganze Reihe von Fragen auf. Bei einer näheren rechtlichen Prüfung überzeugt die Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nicht.

3.         Im Erkenntnis vom 28.1.2014 hatte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich über eine Beschwerde des Finanzamtes gegen einen Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich zu entscheiden. Im Zuge einer Kontrolle der Abgabenbehörde wurde von der Finanzpolizei ein Glücksspielautomat mit der Bezeichnung „afric2go“ beschlagnahmt. In der Anzeige der Finanzpolizei wurde der Ablauf eines durchgeführten Testspiels genau beschrieben und festgestellt, dass beim Testspiel mit einem Einsatz von 1 € ein Gewinn von 20 € erzielt worden ist und ein Höchstgewinn von 40 € pro Spiel in Aussicht gestellt wurde.

4.         Im aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei eingeleiteten Ermittlungsverfahren stellte der Eigentümer einen Antrag auf Aufhebung der Beschlagnahme, weil es sich beim Gerät afric2go um einen Geldwechselautomaten mit Musikbox und damit um ein Unterhaltungsgerät handelt. Die Landespolizeidirektion folgte dieser Argumentation und hat die Beschlagnahme der Finanzpolizei aufgehoben. Gegen diesen Aufhebungsbescheid richtete sich die Beschwerde des Finanzamtes an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

5.         Die Beschlagnahme erfolgte deshalb, weil die Kontrollorgane beim Testspiel zum Schluss kamen, dass es sich beim vorgefundenem afric2go-Gerät um einen „Funwechsler“ mit der Funktion eines Glücksrades im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes (VwGH vom 28.6.2011, 2011/17/068) handelt, der als Glücksspielautomat anzusehen ist. Das Landesverwaltungsgericht bezieht sich in der Entscheidungsbegründung auf eine Einstufungsbeurteilung des Amts der Oberösterreichischen Landesregierung, wonach des sich bei afric2go-Geräten um einen Musikautomaten handelt, wenn das Gerät so wie im Basisgutachten betrieben wird. Dieses Basisgutachten wurde von einem Sachverständigen erstellt, der zu folgendem Schluss kommt: Der untersuchte afric2go-Automat kann als Geldwechsler oder Musikautomat verwendet werden und ist ein mehrstufiger Dienstleistungsautomat. Im Automat sind 121 afrikanische Musiktitel gespeichert, die in akzeptabler Qualität abgespielt werden und nicht unterbrochen oder abgebrochen werden können. Der Spielablauf beginnt durch Auswahl von Stufe 1 (ein Lied) oder Stufe 2 (2 Lieder) mit der grünen Taste „Rückgabe/Wählen“. Anschließend muss Geld eingeworfen werden (Münzen oder Banknoten) und das entsprechende Spielguthaben wird am Bildschirm angezeigt. Durch Drücken der roten Taste „Musik kopieren/hören“ können Musiktitel abgespielt werden. Der Preis pro Lied beträgt 1 €. Wurde zu Beginn Stufe 2 gewählt können 2 Lieder zum Preis von 2 € abgespielt werden. Durch die Auswahl der Stufe wird auch der Einsatz von 1 € oder 2 € festgelegt. Durch Drücken der roten Taste „Musik kopieren/hören“ wird nicht nur die Musik gestartet, sondern gleichzeitig und automatisch ein Zufallsgenerator aktiviert. Es wird ein Beleuchtungsumlauf des angezeigten Glücksrades gestartet, der vom Spieler nicht beeinflussbar ist. Kommt das Glücksrad auf einem Zahlensymbol (2/4/6/8/20) zum Stehen, wird durch Drücken einer beliebigen Taste der angezeigte „Rabatt“ dem angezeigten Spielguthaben gutgeschrieben. Der Spieler kann nun entscheiden, ob er weiterspielen möchte oder sich durch Drücken der grünen oder orangen Taste das Spielguthaben auszahlen lässt.

6.         Das Landesverwaltungsgericht hält diese Ansicht des Gutachters für schlüssig und geht davon aus, dass es sich um einen Dienstleistungsautomaten für Geldwechselzwecke und zur Musikunterhaltung bzw. Musikdownload gegen Entgelt handelt. Das neben der Musikunterhaltung integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel erfordert nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts keine zusätzliche vermögenswerte Leistung, weil der Spieler für 1 € jeweils ein Musikstück erhält.

7.         Unter Rückgriff auf eine weiteres Gutachten geht das Landesverwaltungsgericht davon aus, dass der Verkauf eines Musikstückes in digitaler Form (als mp3-Datei) zum Preis von 1 € an Endkunden marktüblich ist. Aus diesen Überlegungen schließt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, dass durch die Zahlung von 1 € nicht auch gleichzeitig ein Einsatz für eine Gewinnchance geleistet wird und deshalb keine Ausspielung im Sinn des Glücksspielgesetzes vorliegt. Da der afric2go-Automat somit nicht gegen das Glücksspielmonopol des Bundes verstößt, hat das Verwaltungsgericht die Aufhebung der Beschlagnahme bestätigt.

8.         Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts Oberösterreich ist für mit der Materie vertraute Rechtsanwender nur schwer nachvollziehbar und mit der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht vereinbar:

9.         Die Bezugnahme auf das sogenannte Basisgutachten steht unter der Voraussetzung, dass der verfahrensgegenständliche Automat genau dem im Gutachten untersuchten Gerät entspricht. Dass im konkreten Fall diese Voraussetzung nicht gegeben war, ergibt sich eindeutig aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts selbst: In der Anzeige hat die Finanzpolizei festgehalten, dass nach dem Stillstand des Glücksrades durch Drücken der roten Taste die Musik sofort abgebrochen werden kann und gleichzeitig ein neuer Spieldurchlauf des Glücksrades ausgelöst wird. Zeigt das Glücksrad einen Gewinn an, wird dieser Wert nach neuerlicher Geldeingabe ausbezahlt. Im Basisgutachten, auf das sich die fragwürdige Entscheidung des Verwaltungsgerichts stützt, ist hingegen ausdrücklich festgehalten, dass das Abspielen der Musik nicht unterbrochen oder abgebrochen werden kann. Dieser Unterschied in der Funktion ist wesentlich, weil durch den Abbruch der Musik eine erhebliche Spielbeschleunigung erreicht wird und sofort das nächste Spiel gestartet werden kann. Die zur Tarnung des Glücksspielautomaten verwendete Musikboxfunktion tritt damit gänzlich in den Hintergrund. Übrig bleibt ein Glücksspielautomat mit Glücksradfunktion, auf dem gegen Einsatz von 1 € ein Gewinn von bis zu 20 € bzw. bei einem Einsatz von 2 € ein Maximalgewinn von 40 € in Aussicht gestellt wird. Diesen bedeutenden Unterschied hat das Landesverwaltungsgericht entgegen der Aktenlage übersehen. Das „Basisgutachten“ kann auf den konkreten Glücksspielautomaten gerade nicht umgelegt werden.

10.       Unabhängig davon bestehen gegen das Basisgutachten weitere faktische wie rechtliche Bedenken: Die Wertung, dass bei den afric2go-Automaten „keine zusätzliche vermögenswerte Leistung“ als Einsatz für das „integrierte zufallsabhängige Gewinnspiel“ geleistet wird, ist keineswegs zwingend, sondern erscheint bei Beachtung sämtlicher Umstände als willkürlich. Wird eine 1 € Münze eingeworfen, startet mit jedem Abspielen von Musik auch automatisch das Glücksspiel. Da das Abspielen der Musik jederzeit abgebrochen werden kann (wie von der Finanzpolizei in der Anzeige festgestellt), ein Abbruch oder „Auslassen“ des Glücksspiels aber nicht möglich ist, ergibt sich eindeutig, dass der Schwerpunkt des Angebotes in der Glücksspielkomponente liegt. Die Tatsache, dass es auch für Erstbenutzer leicht erkennbar ist, wie die Musik umgangen und ungestört das Glücksspiel gespielt werden kann, legt nahe, dass die Musikboxfunktion nur der Tarnung dienen soll.

11.       Es ist keineswegs naheliegend, die Zahlung von 1 € (bzw 2 €) ausschließlich der Musikboxfunktion zuzuordnen und davon auszugehen, dass „keine zusätzliche vermögenswerte Leistung“ als Einsatz für das Glücksspiel übrig bleibt. Die genau umgekehrte Ansicht, dass die Zahlung zur Gänze als Einsatz für das Glücksspiel gewertet wird, ist ebenso vertretbar. Eine vermittelnde Lösung wäre die Aufteilung der gezahlten Summe auf die unterschiedlichen Dienstleistungen, die von den afric2go-Automaten angeboten werden. Kommt man so zum Schluss das zumindest 1 Cent als Einsatz für das Glücksspiel „gedacht“ ist, liegen sämtliche Tatbestandsmerkmale einer Ausspielung im Sinn des Glücksspielgesetzes (§ 2 Abs 1 iVm § 1 Abs 1 GSpG) vor: Ein Spiel bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt (Glücksrad des afric2go-Automaten); von einem Unternehmer veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht wird (durch Aufstellen); bei dem eine vermögenswerte Leistung (Einsatz) vom Spieler erbracht wird und bei denen eine vermögenswerte Leistung (Gewinn) in Aussicht gestellt wird; Geht man davon aus, dass auch nur ein ganz geringer Anteil des Einsatzes von 1 € bei afric2go-Automaten für das Glücksspiel bestimmt ist, ist die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich nicht mit den gesetzlichen Grundlagen vereinbar.

12.       Die Tatsache, dass sich das Verwaltungsgericht von mehreren Wertungsvarianten der Einsatzleistung für die einzige Variante entscheidet, bei der die Glücksspieleigenschaft verneint werden muss, ist nicht nachvollziehbar. Unter Berücksichtigung aller Umstände sprechen unserer Ansicht nach die besseren Argumente gegen eine solche einseitige Sichtweise, sondern legen vielmehr die oben skizzierte vermittelnde Lösung nahe, bei der ein Teil der Zahlung als Einsatz angesehen wird. Diese Wertung ergibt sich auch aus der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes (vgl VwGH 2011/17/0068) zu den Geräten vom Typ „Funwechsler“. Bei den Funwechslern (die in ihrer Funktion und hinsichtlich dem Spielablauf den afric2go-Automaten stark ähneln) stellte der VwGH fest, dass es sich um Glücksspielgeräte handelt, weil für den Einsatz von 1 € eine Gewinnchance angeboten wurde. Gleiches gilt unserer Einschätzung nach aber auch für die afric2go-Automaten, die eine Gewinnchance bieten nachdem Geld eingeworfen wurde. Das Abspielen von Musiktiteln steht dabei im Hintergrund, was auch dadurch belegt ist, dass die Musikausgabe abgebrochen werden kann, um sofort das nächste Glücksspiel zu starten. Im Ergebnis kann ebenso wie mit den Funwechslern auf den afrci2go-Automaten ein Glücksspiel nach dem anderen gespielt werden, ohne das die Musikboxfunktion dabei stört.

13.       Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, es würde kein Einsatz für das Glücksradspiel der afric2go-Automaten geleistet, wird damit begründet, dass ein Preis von 1 € für ein digitales Musikstück marktüblich wäre. Zu diesem Schluss kommt ein eingeholtes Gutachten, dass die Angebote von 5 Musikhändlern im Internet verglich. Dieses Ergebnis ist fragwürdig. Zum einen unterscheidet sich das Angebot der Online-Musikplattformen schon wesentlich vom Musikangebot der afric2go-Automaten, weil eine ungemein größere Auswahl für den Verbraucher besteht. Das beschränkte Angebot von nur 121 Musiktiteln eines Generes (afrikanische Musik) kann mit dem Angebot von Millionen Musiktiteln im Internet nicht verglichen werden. Das größere Angebot rechtfertigt den Marktgesetzen folgend auch einen höheren Preis, weil der Anbieter höhere Verwaltungskosten einpreisen muss. Ein gleich hoher Kaufpreis für ein äußerst beschränktes Musikangebot erscheint nicht angemessen, worauf das Gericht in keiner Weise eingeht. Zum anderen besteht ein wesentlicher Unterschied dieser Online-Musikangebote darin, dass auf sie ortsunabhängig zugegriffen werden kann und nicht mühsam mit einem USB-Stick eine physische Übertragung auf ein Abspielgerät notwendig ist. Aus Sicht der Verbraucher ein wesentlicher Vorteil, der bei Festsetzung eines angemessenen Kaufpreises berücksichtigt werden muss. Diesen Argumenten folgend (die das Gericht nicht einmal erwähnt hat) kann von einem angemessenen Preis von 1 € für das zahlenmäßig und inhaltlich äußerst beschränkte Angebot unserer Meinung nach nicht gesprochen werden. Auch dies kann als Indiz dafür gesehen werden, dass die Musikfunktion eher der Tarnung des Glücksspiels dienen soll.

14.       Ein weiteres Argument dagegen, dass die Musikboxfunktion im Vordergrund stehe, wurde in der Beschwerde des Finanzamtes ausgeführt. Würde es sich beim Glücksrad-Gewinnspiel der afric2go-Automaten tatsächlich nur um das behauptete „Bonusspiel“ für das Musikangebot handeln, dann müsste ein allfälliger „Gewinn“ darin bestehen, dass weitere Musiktitel gratis abgespielt/gedownloadet werden können. Der Gewinn wird aber wie bei einem normalen Glücksspielautomaten in Bargeld ausgezahlt. Unter diesen Umständen zu schließen, dass jedenfalls kein Glücksspiel vorliegt ist nach unserer Rechtsansicht nicht nachvollziehbar.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich mehr Fragen aufwirft als sie beantwortet. Für die endgültige Beantwortung der Frage, ob die afric2go-Automaten Glücksspielautomaten im Sinn des Gesetzes sind und damit nur mit entsprechender Konzession betrieben werden dürfen, ist der Verwaltungsgerichthof zuständig. Im Lichte der bisherigen Entscheidungen des höchsten Verwaltungsgerichts in Österreich zu den Glücksspielautomaten „Funwechsler“ und den sich daraus ergebenden Wertungen der Höchstrichter ist eine Bestätigung der Entscheidungen des oberösterreichischen Landesverwaltungsgerichts nicht zu erwarten. Die willkürlich scheinende Wertung, das Musikangebot würde im Vordergrund stehen, ist für rechtskundige Glücksspielexperten keineswegs zwingend oder naheliegend. Auf ein Überwiegen der Funktion kommt es nach dem Glücksspielgesetz auch gar nicht an. Es reicht, dass – neben anderen Funktionen –  auch ein Glücksspiel angeboten wird. Die Sichtweise, die geleistete Zahlung diene nur der Bezahlung des Musikangebotes und es verbleibe kein Anteil als Einsatz für das Glücksspiel, ist einseitig. Es bleibt zu hoffen, dass diese Frage möglichst bald an den Verwaltungsgerichthof herangetragen wird, der darüber endgültig entscheiden kann. Die Abänderung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich ist nach der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung und den obigen Ausführungen zu erwarten.  

 

Anhänge:

1. LVwG-410005/3/ER/BZ/TK
2. LVwG-410095/3/WEI/Ba