Illegale Automaten: Anwalt erteilt per Rundbrief „gute Ratschläge“!

Zur „Beruhigung“ der Mitarbeiter von illegalen Glücksspielanbietern und wohl auch deren „Geschäftspartnern“, wie Vermieter, Pächter usw., hat einer der bekanntesten Rechtsvertreter der illegalen Glücksspielbetreiber ein juristisch spannendes „Rundschreiben“ verfasst.

Spieler-Info ersuchte die renommierte Kanzlei B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH um ihre Expertise auf Basis der österreichischen Rechtslage zum Thema „Glücksspiel“.

Bitte lesen Sie hier:

• „Rundschreiben“ Dr. Fabian Maschke maschke Rechtanwälte:

 

• Die Expertise der Kanzlei B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH:

B & S

Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH

Gußhausstraße 6

1040 Wien

Omnia Online Medien GmbH
zH Herrn Prof. Gert Schmidt
Neubaugasse 68
1070 Wien

Wien, am 9.3.2018

Sehr geehrter Herr Prof. Schmidt!

Bezugnehmend auf die Anfrage vom 21.02.2018 zu dem übermittelten „Rundschreiben“ vom 14.02.2018 dürfen wir Folgendes mitteilen:

1. Richtig ist, dass ein wissentlicher Befugnismissbrauch (mit Schädigungsvorsatz) im Rahmen von Hoheitsakten durch einen Beamten den Tatbestand des Amtsmissbrauchs gemäß § 302 Strafgesetzbuch (StGB) erfüllt. Der Beamte missbraucht die Befugnis, im Namen einer Person des öffentlichen Rechts als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wenn sein Verhalten rechtlich unvertretbar ist (Bertle in Höpfel/Ratz, WK² § 302 Rz 48).
2. Die objektive Tatseite kann somit durch Hoheitsakte, die auf einer unvertretbaren Rechtsansicht beruhen, erfüllt werden. Die rechtliche Vertretbarkeit ist dabei stets objektiv zu beurteilen (Bertle in Höpfel/Ratz, WK2 § 302 Rz 48). Maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Vertretbarkeit einer Rechtsansicht ist die sorgfältige rechtliche Auseinandersetzung mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und – soweit vorhanden – der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Ziehensack, AHG Praxiskommentar § 1 Rz 1087 ff).
3. Die Ausführungen in dem vorliegenden Rundschreiben beziehen sich nicht auf die Auslegung, sondern auf die Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG). Unzweifelhaft handelt es sich beim GSpG um ein Bundes-gesetz, das nach wie vor in Kraft ist. Mit der Frage der Unionsrechtskonformität und der Anwendbarkeit des GSpG haben sich in Österreich alle drei Höchstgerichte beschäftigt und liegen mittlerweile rechtskräftige Urteile bzw. Erkenntnisse sowohl des Obersten Gerichtshofs (OGH) als auch des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH) als auch des Verfassungsgerichtshofs (VfGH) vor. Alle drei Höchstgerichte haben inzwischen die Unionsrechtskonformität und die Anwendbarkeit des GSpG rechtskräftig bestätigt.
4. In seinem Erkenntnis vom 16.03.2016 zur Zahl Ro 2015/17/0022 führt der VwGH Folgendes aus:

„Es wurde bereits dargelegt, dass im GSpG die angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden. Diese Ziele können nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw einer Einnahmenmaximierung angesehen werden. Es macht die Regelungen des GSpG somit nicht unionsrechtwidrig, dass – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel vom Staat hohe Einnahmen erzielt werden.

(…)

Eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG wurde somit ausgehend von den Verfahrensergebnissen nicht erkannt.

Eine Inländerdiskriminierung liegt schon deshalb nicht vor, weil nach den als unionsrechtskonform erachteten Regelungen des österreichischen GSpG Inländer und Ausländer gleich behandelt werden.“

Diese Rechtsansicht hat der VwGH in der Folge mehrfach bestätigt (VwGH vom 20.11.2017, Ra 2017/17/0586 u.v.a.).

5. In seinem Erkenntnis vom 15.10.2016 (E945/2016 u.a.) führt der VfGH Folgendes aus:

„Da eine Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht zu erkennen ist, fehlt es schon an einem wesentlichen Kriterium für einen Sachverhalt, der als sogenannte Inländerdiskriminierung am Gleichheitsgrundsatz zu prüfen wäre. Ein Verstoß gegen das Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art 7 Abs1 B-VG und Art 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung scheidet somit aus.“

6. Dieser Rechtsansicht hat sich schließlich der OGH in seiner Entscheidung vom 22.11.2016 zur GZ 4 Ob 31/16m angeschlossen. Dabei hielt der OGH in seinem Urteil Folgendes fest:

„Zu den Voraussetzungen für die unionsrechtliche Zulässigkeit eines Gewinnspielmonopols und zu den Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Dienst- und Niederlassungsleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor, (…)“

7. In der Tat hat sich auch der Europäische Gerichtshof bereits in zahlreichen Rechtssachen mit dem österreichischen GSpG beschäftigt. Richtig ist auch, dass dem Unionsrecht Anwendungsvorrang zukommt und das Auslegungsmonopol betreffend das Unionsrecht beim EuGH liegt (Art. 267 AEUV). Bis dato hat der EuGH in keinem einzigen dieser ihm vorgelegten Fälle entschieden, dass die derzeit geltenden Bestimmungen des österreichischen GSpG unionsrechtswidrig wären. Auch in den im vorliegenden Rundschreiben zitierten Entscheidungen des EuGH wurde nicht ausgesprochen, dass die aktuellen Bestimmungen des österreichischen GSpG unionsrechtswidrig wären. Bei den im vorliegenden Rundschreiben ausgeführten Schlussfolgerungen aus den selektiv zitierten Entscheidungen des EuGH handelt es sich um die Interpretation des Verfassers dieses Rundschreibens. Ein Urteil oder ein Rechtssatz des EuGH, wonach die aktuellen Bestimmungen des österreichischen GSpG unionsrechtswidrig wären, existiert richtigerweise nicht.
8. Keinesfalls kann es eine unvertretbare Rechtsansicht und einen gerichtlich strafbaren Amtsmissbrauch begründen, wenn der übereinstimmenden aktuellen Rechtsansicht aller drei Höchstgerichte in Österreich gefolgt wird. Viel eher kann es als unvertretbare Rechtsansicht qualifiziert werden, wenn die klare, ständige und aktuelle Rechtsprechung sämtlicher Höchstgerichte ignoriert werden würde (vgl. dazu RIS-Justiz RS0049912).
9. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Unionsrechtskonformität der Bestimmungen des GSpG vom VwGH, vom VfGH und letztlich auch vom OGH bestätigt wurde und dass bis dato – trotz zahlreicher Vorlagen – auch der EuGH die aktuell geltenden Bestimmungen des GSpG – soweit bis dato ersichtlich – nicht für unionsrechtswidrig erklärt hat. Daran vermag auch das vorliegende Rundschreiben nichts zu ändern.

Mit freundlichen Grüßen

Mag. Rüdiger Schender

Anhang:

•  „Rundschreiben“ Dr. Fabian Maschke – maschke Rechtanwälte (PDF)