Verwaltungsstrafrecht: Novellierung greift NICHT bei illegalem Glücksspiel!

Spieler- Info.at ersuchte die Kanzlei Mag. Schender/Dr. Böhmdorfer um deren Expertise zur aktuellen Novellierung des Verwaltungsstrafrechtes.

Lesen Sie bitte hier die klaren Aussagen der Experten:

 

B & S
Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH

Gußhausstraße 6
1040 Wien

 

Omnia Online Medien GmbH

Spieler-Info.at

Neubaugasse 68

1070 Wien

Wien, am 28.6.2018

 

Omnia Online Medien GmbH – Verwaltungsanzeigen

Bezugnehmend auf Ihre Anfrage(n) vom 27.6.2018 betreffend die geplante Novellierung des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) dürfen wir Folgendes mitteilen:

1. Geplant ist die Einführung eines neuen § 33a VStG mit folgendem Inhalt:

„Beratung

§ 33a (1) Stellt die Behörde eine Übertretung fest und sind die Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering, so hat ihn die Behörde mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Beendigung des strafbaren Verhaltens oder der straf­baren Tätigkeiten zu beraten und ihn schriftlich unter Angabe der festgestellten Sach­verhalte aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist den den Verwaltungsvor­schriften und behördlichen Verfügungen entsprechenden Zustand herzustellen.

(2) § 371c Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 bis 5 der Gewerbeordnung 1994 — GewO  1994, BGBl. Nr. 194/1994, sind sinngemäß anzuwenden, Abs. 5 Z 3 und 4 mit der Maßgabe, dass als behördliche Maßnahmen im Sinne der Z 3 in den Verwaltungsvor­schriften vorgesehene einstweilige Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen und als Maß­nahmen im Sinne der Z 4 in den Verwaltungsvorschriften vorgesehene Entziehungen von Berechtigungen anzusehen sind“

2. Von besonderer Bedeutung ist aus unserer Sicht der Verweis auf § 371c GewO. Diese Bestimmung ist bereits seit längerem in Kraft und diente dem Gesetzgeber offenbar als Vorbild für die nunmehr geplante Novellierung des VStG. Allgemein könnte man sagen, dass der Gesetzgeber eine bislang bloß für eine Rechtsmaterie, nämlich das Gewerberecht, geltende Vorschrift auf das gesamte Verwaltungsstrafrecht ausdehnen möchte. Für die richtige Auslegung und Anwendung des geplanten § 33a VStG ist somit erforderlich, parallel den § 371c GewO zu lesen. Dieser lautet wie folgt:

„§ 371 c (1) Stellt die Behörde eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2, 3, 3a, § 367 Z 24a bis 26 oder § 368, sofern die Übertretung gemäß § 368 gewerbliche Betriebsanla­gen betrifft, fest und sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat gering und ist das Verschul­den des Gewerbetreibenden leicht, so hat die Behörde den Gewerbetreibenden mit dem Ziel einer möglichst wirksamen Beendigung des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu beraten und den Gewerbetreibenden schriftlich unter Anga­be der festgestellten Sachverhalte aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist den den Rechtsvorschriften und behördlichen Verfügungen entsprechenden Zustand herzustellen. Die schriftliche Aufforderung gilt als Verfolgungshandlung gemäß § 32 Abs. 2 und 3 VStG.

(2) Wird der schriftlichen Aufforderung innerhalb der von der Behörde festgelegten oder erstreckten Frist entsprochen, dann ist die weitere Verfolgung einer Person we­gen jener Übertretungen, betreffend welche der den Rechtsvorschriften und behördli­chen Verfügungen entsprechende Zustand hergestellt worden ist, unzulässig.

(3) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist jedenfalls nicht gering, wenn die Übertretung nachteilige Auswirkungen auf Personen oder Sachgüter bewirkt hat oder das Auftreten solcher Auswirkungen bei auch nur kurzem Andauern des strafbaren Verhaltens oder der strafbaren Tätigkeiten zu erwar­ten ist.

(4) Die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes gilt als gering, wenn geringfügige Abweichungen von technischen Maßen festgestellt wur­den und keine im Abs. 3 genannten Umstände vorliegen.

(5) Abs. 1 und 2 sind jedenfalls nicht anzuwenden auf

1. Übertretungen von Verwaltungsvorschriften, die zur Strafbarkeit vorsätzliches Ver­halten erfordern;

2. Übertretungen, die innerhalb der letzten drei Jahre vor Feststellung der Übertretung bereits Gegenstand einer Beratung und schriftlichen Aufforderung durch die Behörde waren oder zu denen einschlägige noch nicht getilgte Verwaltungsvorstrafen bei der Behörde aufscheinen;

3. Übertretungen, die Anlass zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 360 Abs. 4 geben;

4. Übertretungen, für welche die Verwaltungsvorschriften die Maßnahme der Entzie­hung der Gewerbeberechtigung vorsehen.“

3. Eine isolierte Betrachtung des 1. Absatzes des geplanten § 33a VStG könnte über den Anwendungsumfang dieser Bestimmung täuschen. Tatsächlich ist — nach unserer Ein­schätzung — der Anwendungsumfang des geplanten § 33a VStG deutlich geringer (als befürchtet), da er nämlich durch die analoge Anwendung des § 371 c GewO, die in dem geplanten 2. Absatz des § 33a VStG zwingend vorgeschrieben ist, wesentlich eingeschränkt wird. So soll ein „beraten statt strafen“ grundsätzlich nur bei Ersttätern, und auch nur einmalig, zur Anwendung kommen. Personen, die bereits einmal in den letzten drei Jahren entsprechend belehrt wurden oder einschlägig verwaltungsstraf­rechtlich vorbestraft sind, können von vornherein nicht in den Genuss einer solchen strafbefreienden Beratung kommen (§ 33a Abs 2 VStG neu iVm § 371c Abs 5 Z 2). Wiederholungstätern von Verstößen gegen das Glücksspielgesetz wird die geplante Novellierung somit — bei richtiger Anwendung der geplanten Bestimmung — voraussichtlich nicht helfen, Straferkenntnisse zu verhindern und/oder Verwaltungsstrafver­fahren zu verzögern. Ferner ist das geplante „beraten statt strafen“ nicht auf Über­tretungen anzuwenden, die Anlass zu vorgesehenen behördlichen Sicherungs- oder Zwangsmaßnahmen geben (§ 33a Abs 2 VStG neu iVm § 371c Abs 5 Z 2). Dies trifft — unserer Einschätzung nach — insbesondere auch auf die Beschlagnahmen gemäß § 53 GSpG und auf die Betriebsschließungen gemäß § 56a GSpG zu.

4. Die geplante Novellierung des VStG betrifft ausschließlich nationales Recht. Es wer­den dadurch — unserer Einschätzung nach — keine Auslegungsfragen des Unionsrechts aufgeworfen. Eine Anrufung des EuGH zur Vorabentscheidung nur aufgrund dieser geplanten Novellierung des VStG ist aus unserer Sicht daher wohl nicht in Betracht zu ziehen. Wir können natürlich nicht ausschließen, dass vereinzelt nationale Gerichte dennoch ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH richten.

5. Natürlich könnte das GSpG vom Anwendungsbereich des § 33a VStG explizit ausge­nommen werden. Unserer Einschätzung nach würde § 33a VStG aber im Bereich des Glückspielrechts wohl ohnedies kaum einen Anwendungsspielraum haben: Zunächst wird durch das Glückspielrecht unstrittigerweise ein besonders sozialschädliches Ver­halten sanktioniert bzw. werden für Spielsucht „anfällige“ Personen durch diese Re­geln geschützt. Daher wären wohl von vornherein die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Vorgehens nach § 33a Abs 1 VStG (geringe Bedeutung des strafrechtlich ge­schützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung) wohl kaum erfüllt. Dies könnte man natürlich auch in den Gesetzesmaterialien (Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage) noch explizit klarstellen. Zudem zielt ja das Vorgehen nach § 33a VStG darauf ab, die Verwaltungsübertretung abzustellen. Würde daher das illegale Glückspiel in einem kontrollierten Lokal weiter betrieben werden, wäre jedenfalls das normale Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten. Wenn hingegen die Veranstaltung il­legalen Glückspiels tatsächlich eingestellt werden sollte, wäre das von der Omnia an­gestrebte Ziel wohl auch erreicht.

6. Unabhängig davon sieht das VStG schon jetzt die Möglichkeit einer „Verwarnung“, also das Absehen einer Bestrafung bei geringer Schuldintensität vor. Die Möglichkeit der „Verwarnung“ wird — soweit uns bekannt ist — im Glückspielbereich praktisch nicht angewandt. Es ist daher mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es bei Inkrafttreten der Bestimmung des § 33a VStG wohl ähnlich sein würde, zumal die „Beratung“ noch weniger eingriffsintensiv (gegen den Beschuldigten) wirkt als die Verwarnung. Wird daher schon bisher das „stärkere“ Mittel der Verwarnung nicht eingesetzt, ist kaum vorstellbar, dass künftig das gelindere Mittel der Beratung anstelle eines Straferkenntnisses in Betracht gezogen werden könnte.

7. Die Wettterminals etc werden in den „Wettengesetzen“ geregelt. Diese sind in Gesetzgebung Landesmaterie. Die Bundesländer können selber entscheiden, ob sie für ihre Verfahren das allgemeine Verwaltungsstrafrecht des Bundes (VStG) übernehmen oder ob sie in den jeweiligen Materiengesetzen eine eigene Verfahrensordnung normieren. Hier besteht daher aus unserer Sicht keine realistische Chance, dass der Bundesgesetz­geber im VStG neu die Anwendung des geplanten § 33a VStG auf Verfahren nach den landesrechtlichen Wettengesetzen explizit ausschließt. Diesbezüglich wäre es aus un­serer Sicht sinnvoller, dass die Omnia die einzelnen Landesgesetzgeber auf allfällige — vom Landesgesetzgeber und nicht vom Bundesgesetzgeber zu schließende — Rechts­schutzlücken hinweist. Allfällige Änderungen/Ergänzungen/Erläuterungen in den Landesgesetzen müssten vom jeweiligen Landesgesetzgeber vorgenommen werden. Auch hier ist aus unserer Sicht eine explizite Erwähnung in den Gesetzeserläuterungen

 

Mit freundlichen Grüßen

Mag. Rüdiger Schender