Unverständlicher Verwaltungssenat Wien

Kurz vor seiner – mit Ablauf des 31.12.2013 erfolgten – Auflösung hat der Unabhängige Verwaltungssenat Wien („UVS“) mit einer seiner Entscheidungen noch einmal Aufsehen erregt: Mit Bescheid vom 26.11.2013, GZ: UVS-06/42/11488/2013, hat er – genauer: hat eines der Einzelmitglieder dieses UVS – die Einziehung von zwei Glücksspielautomaten bestätigt, die ein halbes Jahr zuvor von der Finanzpolizei bei einer „Razzia“ in einem Café in Wien beschlagnahmt worden sind.

Grund für diese Beschlagnahme war der Verdacht, dass mit den Automaten illegales Glücksspiel veranstaltet wurde. Nicht nur, dass die veranstaltungsrechtlichen Konzessionen für diese beiden Automaten bereits abgelaufen waren; das mit den Automaten spielbare Spielprogramm ermöglichte es – so der Vorwurf der Finanzpolizei – den Spielern auch, pro Spiel mehr als EUR 0,50 einzusetzen bzw. mehr als EUR 20,00 zu gewinnen. Die gesetzlichen Einsatz- und Gewinngrenzen seien dadurch überschritten worden.

Dem eingangs erwähnten Bescheid sind ein intensiver Schriftsatzwechsel und eine turbulente mündliche Verhandlung vorausgegangen. Am Ende der Verhandlung wurde der Bescheid mündlich verkündet; die schriftliche Ausfertigung – der sich die Begründung entnehmen lässt – wurde am 08.01.2014 zugestellt.

Sie enthält Erstaunliches: Von einem Walzenspiel (Seiten 82, 84) ist da zu lesen – obwohl bei dieser Spielvariante der Walzenlauf kein eigenständiges Spiel sondern ein Teil des Würfelsymbolspiels ist. Man hätte „die Start-Taste so lange“ betätigen müssen, „bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde“ (Seite 82) – was ein einheitliches Spiel insinuiert, obwohl doch mit jeder Betätigung der Start-Taste ein eigenes Spiel begonnen wird, das – zufallsabhängig – zu einem Walzenlauf führen kann oder nicht. Nach einer Sekunde sei dem Spieler „zur Kenntnis gebracht“ worden, ob „ein Gewinn gemacht worden ist“ (Seite 83) – womit verkannt wird, dass ein Gewinn erst vorliegt, wenn ein Ergebnis gutgebucht (und nicht schon, wenn ein Betrag als Zwischenergebnis angezeigt) wird. Nunmehr sei es dem Spieler möglich gewesen, „mit diesem „Gewinn“ ein Gamblespiel durchzuführen“ (Seiten 83, 85), das „als eigenständiges Spiel“ einzustufen sei (Seite 84) – eine Einschätzung, die in diametralem Widerspruch zur hL (zB P. Bydlinski, ÖJZ 2008, 698) und jüngsten verwaltungsgerichtlichen Judikatur (vgl VwGH 28.05.2013, 2012/17/0195) steht.

Es kam noch bunter: Trotz der Legaldefinition des § 2 Abs 1 Z 3 GSpG – auf die in der Verhandlung erst advokatorisch hingewiesen werden musste – betonte das erkennende Einzelmitglied des UVS, von einem „alltagssprachlichen Gewinnbegriff“ auszugehen. Dementsprechend verwirrend verlief die Zeugenbefragung – was vom Verhandlungsleiter zum Anlass genommen wurde, die Zeugenaussagen „mit seinen eigenen Worten“ zu protokollieren. In der schriftlichen Bescheidbegründung (in der mündlichen Verhandlung war keine Rede davon) fühlte sich das Einzelmitglied des UVS zusätzlich auch noch bemüßigt, seine Rechtsansicht zur Übergangsbestimmung des § 60 Abs 25 Z 2 GSpG darzulegen: Aus dieser könne nicht abgeleitet werden könne, dass „gemäß § 4 Abs. 2 GSpG zugelassene Glücksspielautomaten bis zum Ablauf der Übergangszeit betrieben werden dürfen“; „eine Verlängerung landgesetzlich erteilter Konzessionen durch den Bundesgesetzgeber“ sei „nicht erfolgt“, sodass keine Rechtsgrundlage für den Weiterbetrieb der gegenständlichen Glücksspielautomaten bis 31.12.2014 bestanden habe.

Der Laie staunt, der Fachmann wundert sich. Unverständlich, warum angesichts dieser nachgerade babylonischen Sprach- und Begriffsverwirrung und der – vom Einzelmitglied des UVS freimütig zugestandenen – Unkenntnis der tatsächlichen Spielabläufe der Beweisantrag, die verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten im Beisein eines Sachverständigen zu bespielen und erklärt zu bekommen, abgewiesen wurde. Wozu sind Sachverständige eigentlich gut, wenn nicht dazu, mangelnde Sachkunde wettzumachen? Unverständlich auch, warum sich das Einzelmitglied des UVS hinsichtlich der Auslegung der Übergangsbestimmung des § 60 Abs 25 Z 2 GSpG klar gegen die – mittlerweile durch eine Vielzahl von Entscheidungen (zB Bescheide vom 10.07.2013, UVS-06/V/21/10003/2012; 10.07.2013, UVS-06/21/16988/2012-12; 10.07.2013, UVS-06/V/17279/2012; 08.07.2013, UVS-06/V/21/10000/2012; 26.06.2013, UVS-06/V/21/9999/2012-5) gefestigte – Rechtsansicht der übrigen UVS-Mitglieder gestellt hat. Dies umso mehr, als diese – zur Judikaturdivergenz führende – „Auslegung“ angesichts der Qualifikation der Spiele als gesetzwidrig gar nicht mehr „notwendig“ gewesen wäre. Cui bono?

Das, worum es aus rechtlicher Sicht eigentlich geht, ist viel zu kurz gekommen: Nämlich die Rechtsfrage, wann beginnt und wann endet ein (Glücks-)Spiel. Damit hat sich der UVS weder in der mündlichen Verhandlung noch in der schriftlichen Bescheidbegründung auseinander gesetzt. Davon haben auch die einschreitenden Beamten der Finanzpolizei – was sie in ihren Befragungen auch unumwunden zugegeben haben (und in Parallelverfahren nach wie vor zugeben) – keine Ahnung, obwohl es sich dabei um eben jenen juristischen Kern handelt, dessen korrekte Beurteilung ihr behördliches Einschreiten erst rechtfertigt.

Folgt man dem VwGH (der sich auf die GlücksspielautomatenVO beruft), so wird „unter einem Spiel der gesamte Ablauf von der Auslösung eines Spielprogramms nach Leistung eines Einsatzes (§ 13 der Verordnung) bis zur Entscheidung über das Spielergebnis und dessen Verbuchung in den elektronischen Zählern verstanden.“ Und weiter: „§ 3 Z 30 und 31 der Verordnung zeigen überdies, dass der Verordnungsgeber von der Möglichkeit von Zusatzspielen und einem allfälligen Endergebnis ausgeht. Da das ‚Gambeln‘ nicht eine neuerliche vermögenswerte Leistung des Spielers voraussetzt, zählt dieser Abschnitt des Spiels noch zum Spiel im Sinne der für die Glücksspielautomatenverordnung verwendeten Begriffsbildung. Diese deckt sich – worauf es im Zusammenhang mit nicht unter § 5 GSpG fallenden Geräten entscheidend ankommt – mit der Auslegung, die dem GSpG nach der oben genannten hg. Rechtsprechung allgemein zu Grunde gelegt werden kann (vgl. auch bereits die hg. Erkenntnisse vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, und vom 28. Juni 2011, Zl. 2012/17/0068, betreffend die Möglichkeit eines ‚mehrstufigen Spiels‘ (eines Spiels in ‚mehreren Etappen‘)“ (VwGH 28.05.2013, 2012/17/0195).

Legt man diese – zutreffende – Rechtsansicht des VwGH zugrunde, so zeigt sich, dass das inkriminierte Spielprogramm ohne Zweifel ein zulässiges Glücksspiel ist: Beim „Würfelsymbolspiel“ handelt es sich um ein – kurzes – Glücksspiel, das dann endet, wenn nicht die richtigen Würfelsymbole erscheinen. Erscheinen die richtigen Symbole, wird entweder sofort ein Gewinn von EUR 20,00 ausgewiesen oder automatisch ein Walzenlauf ausgelöst, bei dem es sich aber – mangels Einsatzleistung (der am „Credit“ ausgewiesene Geldbetrag verringert sich nicht, es wird nichts abgebucht) – nicht um ein eigenes Glücksspiel, sondern um eine „Etappe“ des mehrstufigen Spiels handelt (P. Bydlinski, ÖJZ 2008, 698). Schlussendlich erscheint als Gewinn ein Geldbetrag, der nie höher als EUR 20,00 ist. Der Spieler kann auch die Möglichkeit erhalten, Action Games zu spielen. Er kann diese Möglichkeit annehmen oder auch nicht; sie sind mithin nicht untrennbar mit dem Würfelsymbolspiel verbunden. Bei den Action Games handelt es sich um eigene Glücksspiele: Will sie der Spieler spielen, muss er neuerlich einen vermögenswerten Einsatz leisten, der ihm vom „Credit“ abgebucht wird.

Wenn also ein Beamter der Finanzpolizei – wie im gegenständlichen Verfahren offensichtlich vorgekommen – zwölfmal die „START“-Taste drückt, „um den Walzenlauf“ auszulösen, dann hat er nicht EUR 6,00 im „Walzenspiel“ gesetzt, sondern zwölfmal ein Würfelsymbolspiel à EUR 0,50 gespielt; elfmal hat er verloren, erst beim zwölften Mal wurde die zweite Etappe des Würfelsymbolspiels – der Walzenlauf – ausgelöst. Diese zweite Etappe erfolgt ohne eigene Einsatzleistung; sie ist mithin kein eigenständiges Glücksspiel, sondern ein weiteres „Level“, das man im Würfelsymbolspiel erreicht. Es endet mit einem Gewinn oder dem Verlust des ursprünglich vom „Credit“ abgebuchten Einsatzes von EUR 0,50. Gewonnen werden kann nie mehr als ein Geldbetrag von EUR 20,00.

Schade ist, dass es nicht gelungen ist, das erkennende Einzelmitglied des UVS von der glücksspielrechtlichen Zulässigkeit dieser Spiele zu überzeugen. Auch hier ist das erkennende Einzelmitglied freilich zu einer diametral anderen Auffassung als andere Mitglieder und Senate des UVS gekommen. Insbesondere ist auch in keiner Weise gewürdigt worden, dass der Spielapparatebeirat der Stadt Wien die hier in Rede stehenden Spielprogramme geprüft und als zulässig qualifiziert hat (sic!). Auch darüber hat man sich hinweggesetzt.

Angesichts dieser offensichtlichen Mängel gehe ich davon aus, dass das hier in Rede stehende Erkenntnis vereinzelt bleiben wird; seine Anfechtung bei Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshof wird mit großer Wahrscheinlichkeit zur Aufhebung führen. Ich kann auch keine Anzeichen erkennen, dass die anderen Mitglieder des UVS (jetzt: Verwaltungsgericht Wien) ihre Rechtsprechung im Sinn dieser Einzelfallentscheidung ändern werden. Freilich: Ein schaler Nachgeschmack bleibt, wenn sich das Glücksspiel vom Automaten in den Gerichtssaal verlagert.

++ Autor: Walter Schwartz (am Verfahren beteiligt) ++