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Spieler-Info.at ersuchte einen namhaften Juristen, das zitierte aktuelle LVwGH-Urteil vom 22.12.2016 in OÖ zum Thema „Illegales Automatenglücksspiel“ durch den Richter Dr. Alfred Grof zu kommentieren.
Lesen Sie bitte nachstehend die bemerkenswerten Erkenntnisse über die „Urteils-Serie“ des Richter Dr. Grof zu Gunsten des illegalen Automatenglücksspieles in OÖ.
Einer gegen alle
Das LVwG OÖ hat durch seinen Richter Dr. Alfred Grof erneut ein Straferkenntnis gegen den Betreiber eines illegalen Glücksspiellokals aufgehoben. Obwohl der Verfassungsgerichtshof (VfGH) mit seinem Erkenntnis vom 15.10.2016 eindeutig klargestellt hat, dass das österreichische Glücksspielgesetz (GSpG) verfassungskonform und seiner Ansicht nach auch unionsrechtskonform sei und mittlerweile sämtliche Höchstgerichte in Österreich von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des GSpG ausgehen, bleibt der Richter Dr. Grof bei seiner Rechtsansicht, dass das GSpG unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei. Der VwGH hat mit Erkenntnis vom 16.3.2016 und der OGH hat unter anderem mit Urteil/Beschluss vom 22.12.2016 zu GZ 4 Ob 223/16x entschieden dass die Bestimmungen des GSpG uneingeschränkte Anwendung finden und gehen der VwGH und der OGH entsprechend der obgenannten Entscheidung des VfGH (nun) ebenfalls von der Unionsrechtskonformität des GSpG aus.
LVwG Richter ignoriert VwGH, OGH und VfGH
Es ist schwer nachvollziehbar, dass sich ein einzelner Richter gegen die Rechtsprechung aller drei Höchstgerichte stellt. Richtig ist jedoch, dass das Unionsrecht Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Recht genießt und dass alle Gerichte das unmittelbar anwendbare Unionsrecht wie auch dessen Anwendungsvorrang zu beachten haben. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat – trotz zahlreicher Vorlageanträge und Vorabentscheidungen – bis dato weder explizit ausgesprochen, dass das österreichische GSpG unionsrechtskonform sei noch explizit ausgesprochen, dass Bestimmungen des österreichische GSpG unionsrechtswidrig seien. Er hat vielmehr einen Kriterienkatalog aufgestellt für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit. Die einzelnen Kriterien bilden wiederum – nach dem EuGH – ein bewegliches System, sodass eine große Unschärfe in der Rechtsprechung des EuGH zu dieser Thematik besteht. Grundsätzlich hat der EuGH festgehalten, dass der Spielerschutz und die Kriminalitätsprävention weitgehende Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit bis hin zu einem Monopolsystem rechtfertigen können. Ob die Voraussetzungen im Einzelfall für den jeweiligen Eingriff eines Mitgliedsstaates gegeben sind, muss allerdings anhand des vorgenannten Kriterienkatalogs geprüft werden.
LVwG maßt sich Zweifel an BMF an
Die Rechtsprechung des EuGH, die eine Prüfung des jeweiligen Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit anhand eines Kriterienkatalogs verlangt, ermöglicht es, dass verschiedene Gerichte zu unterschiedlichen Entscheidungen hinsichtlich ein und derselben zu beurteilenden Thematik gelangen. Insoweit wird das LVwG OÖ für sich in Anspruch nehmen können, dass das gegenständliche Erkenntnis (noch) vertretbar ist. Die Begründung in der Sache selbst ist auch sehr umfangreich und detailliert, was ebenfalls für eine Vertretbarkeit der Entscheidung spricht. Schwer nachvollziehbar ist zwar, dass ein Gericht selbst Ergebnisse des „Glücksspiel-Berichts“ des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) bzw. von Glücksspielstudien teilweise als „nicht erwiesen“ annimmt, wie das LVwG auf den Seiten 15 ff des gegenständlichen Erkenntnisses ausführt. Auch dieser Punkt in dem gegenständlichen Erkenntnis ist jedoch umfangreich begründet und somit ebenfalls noch als vertretbar anzusehen. Diese Berichte und Studien müssen naturgemäß mit Schätzungen, Stichproben und Hochrechnungen arbeiten, was es jedoch ermöglicht, die Ergebnisse mangels letztgültiger empirischer Beweisbarkeit, in Zweifel zu ziehen.
Eigenmächtige Revisionsverweigerung
Näher zu prüfen ist jedoch aus unserer Sicht, ob die Nichtzulassung der ordentlichen Revision, welche das LVwG auf der Seite 61 des gegenständlichen Erkenntnisses mit nur einem einzigen Satz begründet, vertretbar ist. Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG (Bundesverfassungsgesetz) ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Herr Richter Dr. Grof hat die ordentliche Revision mit folgender Begründung nicht zugelassen: „Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren keine im innerstaatlichen Recht wurzelnde bzw. in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes fallende Rechtsfrage, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, zu lösen war.“
Ob die Rechtsfrage im innerstaatlichen Recht oder im Unionsrecht wurzelt, ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des Art 133 Abs 4 B-VG nicht relevant. Dass die zu lösende Rechtsfrage nicht in die Kompetenz des Verwaltungsgerichtshofes falle, wie das LVwG OÖ ausführt, ist aus unserer Sicht unrichtig. Genauso wie das LVwG OÖ hat auch der VwGH das unmittelbar anwendbare Unionsrecht zu beachten und selbstverständlich muss auch der VwGH über die Unionsrechtskonformität anzuwendender nationaler Bestimmungen entscheiden. Lediglich die „Letztscheidung“ bzw. die verbindliche Auslegung des Unionsrechts ist dem EuGH vorbehalten. Da das LVwG OÖ – wie es selbst in seiner Entscheidung ausführt – von der Rechtsprechung des VwGH abweicht, wäre aus unserer Sicht die ordentliche Revision zuzulassen. Das LVwG OÖ führt auf der Seite 49 seines Erkenntnisses selbst aus, dass der VwGH in seinem Erkenntnis vom 16.3.2016 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht zu erkennen sei. Das gegenständliche Erkenntnis des LVwG OÖ weicht somit eindeutig von der Rechtsprechung des VwGH ab und wird dies vom LVwG OÖ in dem gegenständlichen Erkenntnis explizit festgehalten. Bei der Begründung der Nichtzulassung der ordentlichen Revision geht das LVwG OÖ jedoch in keiner Weise darauf ein.
Zweierlei Maß
Besonders bemerkenswert ist, dass das LVwG OÖ durch seinen Richter Dr. Grof in seinem Erkenntnis vom 29.5.2015 zu LVwG-410287/42/Gf/Mu die Revision gegen ein Erkenntnis in einem ähnlich gelagerten Fall mit folgender Begründung zugelassen hatte:
„Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision zulässig, weil hinsichtlich der Klärung der im gegenständlichen maßgeblichen Rechtsfrage, ob das Monopolsystem des GSpG mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, bislang weder eine inhaltliche Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes noch des Obersten Gerichtshofes noch des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.“
Gegen das Erkenntnis des LVwG OÖ vom 29.5.2015 zu LVwG-410287/42/Gf/Mu wurde dann eine Revision durch das BMF erhoben, was zu dem oben unter Punkt 4. genannten Erkenntnis des VwGH vom 16.3.2016 zu Ro 2015/17/00227 führte. In diesem Erkenntnis bestätigte der VwGH, dass die Revision zulässig ist und hat diese auch für berechtigt erklärt.
Entscheidung ist kritisch zu hinterfragen
Aus unserer Sicht sollte eine außerordentliche Revision sehr gute Erfolgsaussichten aus den oben dargestellten Erwägungen haben.
Die nicht nachvollziehbare und äußerst dürftig begründete Entscheidung zur Nichtzulassung der Revision gibt Anlass, die Vertretbarkeit der Entscheidung kritisch zu hinterfragen. Nach der ständigen Rechtsprechung gelten insbesondere beharrlich rechtswidrige Entscheidungen als unvertretbar.
Lesen Sie bitte auch weiterte Spieler-Info.at Artikel zu Dr. Alfred Grof:
OÖ: Richter Dr. Grof als Schutzengel der organisierten Illegalen Automaten-Betreiber!
Richter Dr. Alfred Grof publiziert zum österr. Glücksspielgesetz
LVWGH OÖ: Urteil von Dr. Grof wurde wegen „Rechtswidrigkeit“ aufgehoben
http://Richter Dr. Alfred Grof, LVWG OÖ: Glücksspielgesetz ist NICHT EU-konform!
OÖ: „Schutzwall“ des LVwG-Richters Alfred Grof für illegales Automatenglücksspiel
